Fonctionnaire et auto-entrepreneur : est-ce possible ?

• Le terme fonctionnaire désigne tout agent de la fonction publique.
• Le cumul est possible mais dans le cadre d’une règlementation précise.
• Certaines activités complémentaires sont, par nature, interdites aux agents de la fonction publique.

Envie d'écouter une personne directement concernée ? Dans cet épisode, nous vous proposons la rencontre de Stephen qui a ouvert une micro-entreprise en côté de son travail de professeur ! La série sur le cumul d'activités est à retrouver sur toutes les plateformes d'écoute ! 

À l’origine, les fonctionnaires n’étaient pas autorisés à cumuler plusieurs activités. En effet, la loi du 13 juillet 1983 (article 25) relative aux droits et obligations des fonctionnaires leur interdisait de créer une entreprise : « Les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public consacrent l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Ils ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit. »

Cette « interdiction de principe » a été assouplie avec la loi du 2 février 2007 portant sur la modernisation de la fonction publique. Cette dernière autorisait ainsi le cumul du statut de fonctionnaire avec une activité privée.

Profitant de l’apparition du statut d'auto-entrepreneur en 2009, de nombreux agents publics ont alors saisi cette opportunité pour créer une micro-entreprise.

Plus récemment, la loi du 20 avril 2016 et le décret du 27 janvier 2017 portant sur la déontologie et les droits des fonctionnaires sont venus restreindre les conditions de cumul d’activités. Ces dernières réglementations précisent notamment :

• Les situations permettant de cumuler un statut de fonctionnaire avec l’exercice d’une activité privée
• Le rôle et le fonctionnement de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP).

Aujourd’hui, le cumul des activités n’est pas totalement interdit pour les fonctionnaires. Il reste toutefois soumis à une réglementation précise, conditionnée notamment au temps de travail et à la nature de l’activité exercée.

1 - Qu’est-ce qu’un fonctionnaire ?

Il s’agit d’un agent de la fonction publique exerçant une mission « au service de l’État ». Parmi eux, on distingue les agents de l’État, les agents territoriaux et les agents hospitaliers.

Appelé également « agent public », le fonctionnaire peut être :

• titulaire ou « statutaire » : il occupe un emploi permanent et est titularisé dans un grade. Il est généralement recruté sur concours.
• contractuel / vacataire / auxiliaire : il est employé pour une durée limitée, en fonction du besoin de la structure. Sa mission sera donc temporaire.

2 - Fonctionnaire et temps de travail

Tout comme pour les salariés, le temps de travail d’un fonctionnaire peut varier :

• Le fonctionnaire à temps complet : Il a un contrat à 100 % de la durée légale de travail.
• Le fonctionnaire à temps partiel : Son temps de travail est inférieur à 1 607 heures par an. Le temps partiel peut être obtenu sur demande de l’agent, mais il est réservé aux titulaires et contractuels occupant un poste à temps complet. Le temps partiel s’exprime en pourcentage du temps complet. Un fonctionnaire à temps partiel peut ainsi être « à 80 % d’un temps complet ».
• Le fonctionnaire à temps incomplet ou non complet : Attention aux abus de langage : on parle de temps incomplet dans la fonction publique d'État mais de temps non complet dans les fonctions publiques territoriale et hospitalière. Le temps incomplet ou non complet ne doit pas être confondu avec le temps partiel. En effet, le temps incomplet ou non complet représente un emploi créé pour une durée de travail inférieure à la durée légale de travail complet (donc inférieure à 35 h / semaine). En toute logique, ce n’est donc pas l’agent qui choisit le temps incomplet ou non complet puisque c’est un type d’emploi proposé.

1 - Le principe de non-cumul d’activités pour les fonctionnaires à temps plein

Depuis la loi du 20 avril 2016, les agents publics (titulaires ou contractuels) à temps complet et exerçant leur mission à temps plein sont soumis au principe de non-cumul d’activités : ils ont donc l’interdiction d’exercer un ou plusieurs autres emplois permanents à temps complet.

2 - Les dérogations pour cumuler les statuts de fonctionnaire à temps plein et d’auto-entrepreneur

Dérogation n° 1 : Exercer une activité lucrative à titre accessoire

Vous pouvez rester fonctionnaire à temps complet (ou partiel) si l’activité de votre auto-entreprise est exercée à titre « accessoire », uniquement en dehors des heures de service.

Attention, ceci ne concerne pas n’importe quelle activité. L’article 11 du décret Décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 répertorie en effet les professions et domaines concernés :

• Expertise et consulting 
• Enseignement et formation 
• Activité à caractère sportif ou culturel, y compris encadrement et animation dans les domaines sportif, culturel, ou de l'éducation populaire 
• Activité agricole dans des exploitations agricoles constituées ou non sous forme sociale 
• Activité de conjoint collaborateur au sein d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale 
• Aide à domicile à un ascendant, à un descendant, à son conjoint, à son partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou à son concubin, permettant au fonctionnaire de percevoir, le cas échéant, les allocations afférentes à cette aide 
• Travaux de faible importance réalisés chez des particuliers, c’est-à-dire des travaux élémentaires ne nécessitant pas de compétences particulières et pouvant être réalisés en moins de 2 heures. L’activité d’homme toute main correspond à ce descriptif.
• Garde d'enfants (baby-sitter) 
• Activité d'intérêt général exercée auprès d'une personne publique ou auprès d'une personne privée à but non lucratif 
• Mission d'intérêt public de coopération internationale ou auprès d'organismes d'intérêt général à caractère international ou d'un État étranger 
• Services à la personne mentionnés : aux personnes âgées, handicapées et nécessitant une aide personnelle à domicile  
• Vente de biens fabriqués personnellement par l'agent 

Pour exercer les activités de cette liste, vous devez adresser une demande écrite à votre hiérarchie en leur spécifiant notamment la nature de l’activité et les conditions de rémunération. Vous recevez un retour sous un délai d’un mois. La Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) se réunit ensuite pour étudier la compatibilité de l'activité avec vos fonctions au sein de l’administration. En cas de réponse positive, vous pouvez exercer cette activité accessoire sans limitation dans le temps.

Dérogation n° 2 : Faire une demande pour passer à temps partiel

Autre possibilité si vous êtes à temps plein ou partiel et que vous souhaitez créer votre micro-entreprise : vous pouvez faire une demande pour passer fonctionnaire à temps partiel.

Dans un premier temps, vous devez obtenir l’autorisation de votre hiérarchie en leur adressant une demande écrite, au minimum 3 mois avant la date de création de votre micro-entreprise. Sachez que vos supérieurs sont en droit de refuser votre demande s’ils estiment que ce passage à temps partiel est susceptible de désorganiser le service.

Si vous remplissez les conditions, l’administration va ensuite saisir la HATVP. Cette dernière examinera votre dossier et déterminera si l’activité privée que vous souhaitez exercer est compatible avec vos fonctions d’agent public. Elle n’est pas systématiquement saisie, seulement si le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions de l’agent le justifie.

En cas de réponse favorable, vous effectuerez votre emploi public à temps partiel. Vous pourrez ensuite accomplir les démarches nécessaires pour créer officiellement votre micro-entreprise. En cas de réponse favorable, vous effectuerez votre emploi public à temps partiel. Vous pourrez ensuite accomplir les formalités nécessaires pour créer officiellement votre micro-entreprise.

Dérogation n° 3 : Exercer une activité de production d’œuvres de l’esprit

Enfin, les fonctionnaires membres du personnel enseignant, scientifique et technique des établissements d’enseignement ainsi que les personnes pratiquant des activités à caractère artistique ont la possibilité d’exercer librement une profession libérale en auto-entreprise, si cette activité est en rapport avec leurs fonctions.

Un fonctionnaire à temps plein peut donc produire librement des œuvres de l’esprit (photographies, écrits littéraires ou scientifiques, etc.), sans limitation dans le temps.

Si votre temps de travail dans la fonction publique est inférieur ou égal à 70 % de la durée légale, sachez que vous pouvez exercer une activité sous le statut de la micro-entreprise, peu importe sa nature. Il n’y a pas de limitation dans le temps. Cependant, l’activité pratiquée ne doit pas porter atteinte au fonctionnement, à l’indépendance et à la neutralité du service.

La démarche est très simple : il vous suffit de faire une déclaration écrite à votre hiérarchie en précisant le secteur et la nature de l’activité ainsi que la forme et l’objet social de l’entreprise. Attention, l’administration peut s’opposer à cette activité si elle estime qu’elle nuit à l’exercice du service public.

Il existe des activités interdites pour les fonctionnaires, peu importe leur situation :

• Participer aux organes de direction de sociétés ou d'associations à but lucratif
• Réaliser des expertises et plaider en justice dans les conflits qui concernent une personne publique
• Prendre part à des intérêts qui, par leur nature, pourraient compromettre l’indépendance de l’agent

Option 1 : demander une mise en disponibilité

Si vous souhaitez devenir auto-entrepreneur à temps plein et que vous êtes fonctionnaire, vous pouvez demander une mise en disponibilité à votre administration.

Cela vous permet de quitter temporairement la fonction publique, sans pour autant être obligé de démissionner. Vous restez donc fonctionnaire. La mise en disponibilité peut-être une option intéressante pour tester la viabilité de votre projet.

Peu importe votre situation (agent de la fonction publique d’État, territoriale ou hospitalière), les conditions d'éligibilité, les démarches ainsi que les conséquences de la mise en disponibilité sont les mêmes.

Quelles sont les conditions d’éligibilité et les démarches ?

Vous devez obligatoirement être fonctionnaire titulaire pour espérer obtenir une mise en disponibilité. En tant que contractuel, un congé non rémunéré peut être accordé.

Assurez-vous que l’activité envisagée dans le cadre de votre micro-entreprise est compatible avec les activités que vous avez exercées dans le secteur public, au cours des 3 années précédentes.

L’examen d’une compatibilité signifie :

• Que vous ne prévoyiez pas d’exercer une activité pour laquelle vous n’avez pas les compétences (au titre de la dignité de vos fonctions précédentes) ;
• Que votre future activité ne puisse pas mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service public ;
• Que votre future activité ne compromette pas le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service public.

Les démarches pour demander une mise en disponibilité sont simples :

• Vous envoyez un courrier recommandé avec accusé de réception à votre administration, 3 mois avant la date souhaitée. Cette date est indicative car aucun texte ne fixe de délai. Cependant, votre hiérarchie peut exiger un préavis de 3 mois avant votre départ. Ce courrier doit traduire de votre souhait d'exercer une activité privée et d'être placé pour cela temporairement, dans une situation conforme à votre statut (disponibilité, congé pour convenances personnelles), ou de quitter définitivement vos fonctions.
• Votre dossier est ensuite étudié par la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). L’absence de réponse de votre administration à votre demande de mise en disponibilité pendant les 2 mois suivant la date de réception de votre demande vaut acceptation.

Voici un modèle de courrier :

Vous devez adresser à l’administration qui vous emploie un dossier comportant les documents suivants :

• Courrier exprimant votre souhait d'exercer une activité privée et d'être placé pour cela temporairement, dans une situation conforme à votre statut (disponibilité, congé pour convenances personnelles), ou de quitter définitivement vos fonctions. Vous pouvez vous appuyer sur le modèle ci-dessus. 

• Une description de votre projet envisagé comportant toutes les informations utiles et circonstanciées permettant à votre administration de faire l’examen de votre demande.
• Un extrait d'immatriculation au registre national des entreprises (RNE) ou une copie des statuts de l'organisme que vous souhaitez rejoindre ou projet de statut de l'entreprise que vous souhaitez créer ou reprendre.

La durée maximale de mise en disponibilité pour création ou reprise d’une entreprise est de 2 ans. Elle peut être cumulée avec une mise en disponibilité pour convenances personnelles.

Quelles sont les conséquences ?

Au cours de cette période :

• Vous n’êtes pas rémunéré par votre administration 
• Vous ne bénéficiez pas de congés payés 
• Vous ne cotisez pas au système de retraite de la fonction publique (mais vous obtenez des droits de pension auprès du régime de retraite dont relève votre activité
• Vous relevez du régime de protection sociale de votre nouvelle activité (pour en savoir plus sur la sécurité sociale de l’auto-entrepreneur) 

Depuis septembre 2018, vous conservez vos droits à avancement d'échelon et de grade (il s'agit de droits que les fonctionnaires acquièrent pour être promus) pendant toute votre disponibilité, à condition que votre activité soit semblable par nature ou du même niveau de responsabilité. Pour conserver ce droit, un justificatif d’immatriculation de votre micro-entreprise doit être transmis auprès du répertoire national des entreprises (RNE) ou de l’Urssaf.

Comment faire à la fin de ma mise en disponibilité ?

À la fin de cette période, vous pouvez demander à réintégrer la fonction publique. La demarche se fait par une lettre recommandée avec accusé de réception au moins 3 mois avant la fin de la disponibilité. L’administration vous propose alors un emploi au même grade qu’avant votre mise en disponibilité, mais pas forcément le même poste.

Vos conditions de réintégration varient selon que vous êtes apte ou non exercer vos fonctions. Cette décision est prise par un médecin agréé et éventuellement, le conseil médical.

• Aptitude à la reprise de fonctions

Après validation de votre aptitude, votre réintégration est de droit, c'est-à-dire que votre administration ne peut pas refuser de vous réintégrer. Vous êtes obligatoirement réintégré à l'une des 3 premières vacances d'emploi correspondant à votre grade. Si vous demandez votre réintégration anticipée avant la date de fin initialement prévue de votre disponibilité, vous êtes maintenu en disponibilité jusqu'à votre réintégration à l'une des 3 premières vacances d'emploi correspondant à votre grade.

• Inaptitude à la reprise de fonctions

Si vous êtes inapte à reprendre vos fonctions antérieures, vous êtes reclassé sur un emploi adapté à votre état de santé ou mis en disponibilité d'office ou, en cas d'inaptitude définitive à l'exercice de toutes fonctions, admis à la retraite.

Vous pouvez également demander à démissionner de la fonction publique.

Option 2 : démissionner de la fonction publique

Quelles sont les démarches ?

Si vous cessez vos fonctions d’agent public de manière définitive, dans le but de créer votre micro-entreprise, vous devez en informer votre hiérarchie par écrit, au minimum 3 mois avant le début de cette nouvelle activité. Cette démarche est également obligatoire si vous êtes démissionnaire du service publique depuis moins de 3 ans et que vous souhaitez créer une micro-entreprise.

Votre administration vous répond dans un délai de 2 mois. L’absence de retour vaut pour un refus.

En cas de doute sur la compatibilité du projet d’activité avec la mission du service public pour laquelle vous exerciez lors des 3 années passées, l’administration peut saisir le référent déontologue. Cette demande n’enlève en rien le délai de 2 mois.

Si l’appel au référent déontologue ne permet pas de statuer sur une décision, votre administration employeur saisit la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP).